如何对被告人在澳门开设赌场的行为定性

--从一起涉黑案件，谈法律适用

作者 孟子君律师

案情简介：在被告人伍X 等十项罪名中，公诉机关指控的其中的一项犯罪内容如下：2004年至2006年间，被告人伍X、代XX等八人，先后为多名内地身份提供赌具、赌资，在澳门华都大豪客贵宾一厅，以“百家乐”的方式进行赌博。其中，被告人伍X负责为内地赌客提供场地、赌具、赌资进行赌博；被告人代XX等负责在深圳的接待、中转及向赌客讨要赌债；被告人马XX（司机）负责在深圳接送赌客往返于深圳澳门两地…..。公诉方认为应该适用《刑法》第3条和《刑法》修正案六的规定，以开设赌场罪追究被告人的刑事责任。针对公诉方的指控，被告人伍X自行辩解时提出，他在澳门大豪客赌场有投资，属于股东，澳门大豪客赌场系经过澳门政府批准设立。被告人的投资协议是在澳门律师楼签订，属于合法投资。其辩护人向法庭提供了开设赌场的合法批准手续证明文件，以证明公诉方针对被告人的这项指控不能成立。该案件产生两个法律问题：一、被告人在澳门合法投资赌博业的行为，是否应该适用国内《刑法》，以开设赌场罪追究刑事责任? 作者认为，因为我国刑法确立的主要刑事管辖原则是“犯罪行为地或犯罪结果地”，即有犯罪行为地或结果地法院，对刑事犯罪案件进行管辖。而其中一个前提，是犯罪行为。如果不是犯罪行为，就不存在上述管辖权问题。那么，纵观本案基本事实，公诉方之所以要求适用国内刑法来追究被告人在澳门的行为，是因为公诉方认为被告人存在在深圳招揽赌客的行为，该招揽行为发生在深圳，且属于开设赌场行为的组成部分；而开设赌场的行为，只要是经过批准的，在澳门则是属于合法的行为。因此，笔者认为，公诉方将开设赌场中的预备行为，招揽赌客的行为，作为开设赌场的组成行为，是属于对刑法修正案六的扩大解释。招揽赌客的行为本身，并不够成犯罪。招揽行为实质就是一种广告行为，即招揽生意的一般商业行为。因为其招揽的生意在澳门是合法的，经营地的赌博生意既然是合法的，招揽行为本身就不存在违法问题。笔者认为：对于被告人在澳门开设赌场的行为，不能简单适用《刑法》第3条或者第6、7条的规定，来追究被告人开设赌场的刑事责任。理由是：1，被告人在澳门开设赌场的行为，在行为地属于合法行为。2，在澳门的开设赌场行为是合法的，而在内地开设赌场是违法犯罪行为。因此，就产生了法律冲突。对此法律冲突，笔者认为应该适应澳门的法律，而不是大陆的普通法。对此，我们可以查阅《澳门特别行政区基本法》的规定。其中第18条规定：  “　在澳门特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的澳门原有法律和澳门特别行政区立法机关制定的法律。全国性法律除列于本法附件三者外，不在澳门特别行政区实施。”还规定：“在全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因澳门特别行政区内发生澳门特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定澳门特别行政区进入紧急状态时，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在澳门特别行政区实施。”从上述规定可以看出，除《基本法》附件三所列法律外，大陆的《刑法》在澳门一般并不适用，只有在特殊情况下，经过特别的法律程序后，大陆的一般法律才能在澳门实施。这是我国一国两制的基本体现。《基本法》附件三所列法律是：一、《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》     二、《关于中华人民共和国国庆日的决议》     三、《中华人民共和国国籍法》     四、《中华人民共和国外交特权与豁免条例》     五、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》     六、《中华人民共和国国旗法》     七、《中华人民共和国国徽法》     八、《中华人民共和国领海及毗连区法》可见，其中并不包括《中华人民共和国刑法》或刑法修正案。3，公诉方认为应该适用国内法律的另外一个重要理由，是被告人在澳门给赌客借款提供赌资，然后在内地省份向赌客进行追讨的行为，并认为追讨赌债也是开设赌场的组成部分。对此，笔者不敢苟同。因为大陆游客出入澳门，有携带人民币数额的限制。所以，澳门各合法赌场，都有依据赌客信用状况，向到赌场进行消费的赌客提供一定信用额度借款的营运模式。此类借款，在约定还款期限内，一般是不计算利息的。因此，赌场在事后，向借款人讨要借款，完全是一种正常的民事行为，与内地违法赌债的性质不同。公诉方认为被告人有在内地省份向借款人讨要借款的行为，就是在澳门开设赌场行为的延续，其实质还是建立在对行为人在澳门开设赌场认定为违法犯罪行为的前提之上的。但这种前提的认定，就是错误的。4，我国《刑法》第六条确定的属地管辖原则，其中有明确的列外规定。该条第一款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法”。对于在澳门不适用大陆《刑法》，就属于法律有特别规定。关于行为地和结果地管辖问题，该条第三款规定：“犯罪的行为或结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”对此，公诉方因为对被告人在内地招揽赌客和追讨借款，有错误认识，所以，认为被告人既有招揽赌客的行为，又有追讨赌债的结果（公诉方强调，因为被告人追讨赌债，致使一些赌客破产或家庭离异，属于犯罪结果之一）。但是，这些认识显然是错误的。因为开始赌场在澳门是合法生意，所以招揽顾客的广告行为和借款后的讨债行为都是合法的。而造成一些赌客所谓生意破产或家庭离异的危害后果，并不是被告人在澳门合法开设赌场的行为直接后果，而是赌客自己参与赌博的结果。所以，我们需要告诫的不是在澳门开设赌场的合法行为者，而是不顾自身实力，不顾个人贪欲，去参与赌博的人。综上可以得出结论，对被告人在澳门开设赌场的行为，应该适用澳门当地的法律，不认为是犯罪。二、《刑法》修正案六是否适用于被告人于2004年至2006年在澳门的开设赌场行为？因为第一个问题中已经解决了关于在澳门开设赌场的法律适用问题，因此，关于不能在澳门适用刑法修正案六的答案是明确的。《刑法》修正案六，是对刑法的修改，增加了开设赌场罪这一新的罪名。但是，这是刑法的组成部分，并不是特别法。相对于《澳门特别行政区基本法》而言，《刑法》只是一个适用于除香港、澳门、台湾之外的普通法。如果是被告人在内地开设赌场，就存在是否适用《刑法修正案六》的问题。因为公诉方指控的被告人犯罪时间是在2004年至2006年之间，而刑法修正案六是在2006年6月29日颁布实施的。因此，假设被告人系在内地开设赌场，时间跨度在2004年至2006年7月之前，那么，也不能用当时还没有规定的开设赌场罪，来追究被告人的刑事责任，而是可以适用1979年刑法关于赌博罪的规定，来追究其赌博罪。至于公诉方提出要适用刑法第7条规定的“属人管辖原则”来追究被告人的开设赌场犯罪，那就更是对法律的理解错误。因为刑法第7条规定的情形是指中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪行为，适用于刑法。但是澳门显然自回归祖国后，澳门特别行政区就不是该刑法条文中的“中华人民共和国领域外”了！如果在澳门有犯罪问题，就应该适用澳门的法律规定。对此，就不再赘述。作者：新疆专业刑事辩护律师作者业务咨询电话：18999887168。作者单位：北京大成（乌鲁木齐）律师事务所